All posts by nse

A-G adviseert Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen over reikwijdte aansprakelijkheidsvrijstelling

Drie weken geleden, op 13 juli 2018, ontving ik de conclusie van de advocaat-generaal van de Hoge Raad in de zaak die Stichting BREIN in 2009 heeft aangespannen tegen usenetprovider News-Service Europe B.V. (NSE). De conclusie zou eerder op 4 mei worden genomen, maar na twee keer te zijn uitgesteld, moest het kennelijk zo zijn dat de conclusie op vrijdag de dertiende verscheen. Gisteren is de conclusie gepubliceerd.

Korte terugblik

In 2009 sleepte Stichting BREIN usenetprovider News-Service Europe B.V. (handelend onder de naam News-Service.com, nu beter bekend als NSE) voor de rechter. De anti-piraterij stichting is van mening dat NSE, door toegang tot usenet te verschaffen, inbreuk maakt op auteursrechten. Usenet is een platform dat kan worden gezien als een groot digitaal prikbord. Via dit prikbord kunnen mensen, waar ook ter wereld, meedoen aan discussies of informatie met elkaar delen. Net als elk platform wordt ook usenet gebruikt om onrechtmatige content te delen.

De positie van NSE is echter vergelijkbaar met die van een internetprovider. Daar waar een internetprovider niet aansprakelijk is voor wat er op internet is te vinden, is een usenetprovider niet aansprakelijk voor de inhoud van de berichten op usenet. NSE bemoeide zich niet met de inhoud van de berichten en zette op geen enkele wijze aan tot het plaatsen van inbreukmakend materiaal. Bovendien was NSE de eerste Nederlandse usenetprovider die een effectieve Notice-and-takedown-procedure aanbood, waarmee rechthebbenden op snelle en eenvoudige wijze inbreukmakend materiaal van het platform van NSE konden (laten) verwijderen.

Daarmee voldeed NSE aan de zogenaamde uitsluiting van aansprakelijkheid voor internettussenpersonen. Op grond van de Europese E-commerce richtlijn (art. 14) kunnen internettussenpersonen namelijk, wanneer zij voldoen aan de strikte voorwaarden die de richtlijn daaraan stelt, niet aansprakelijk worden gehouden voor de door hun gebruikers opgeslagen informatie.

De rechtbank oordeelde in 2011 echter dat NSE geen beroep toekomt op deze aansprakelijkheidsvrijstelling, omdat de eis van BREIN tot schadevergoeding werd afgewezen. De rechtbank beperkte de uitsluiting van aansprakelijkheid dus tot schadevergoedingsvorderingen.

Omdat NSE onmogelijk aan het vonnis kon voldoen, zag zij zich genoodzaakt om haar activiteiten te staken, maar ging toch tegen de uitspraak in beroep. En met succes! Na een slepende procedure van maar liefst vijf jaar, oordeelde het gerechtshof in 2016 dat NSE wel degelijk een beroep toekomt op het uitsluitingsregime. Op grond van deze uitsluiting pleegt NSE geen auteursinbreuk en handelt zij ook niet onrechtmatig. Het hof vernietigde het vonnis en wees alle vorderingen van BREIN af.

Cassatie

BREIN legde zich helaas niet bij dit oordeel neer en stelde cassatie in. Voordat de Hoge Raad zich over een zaak buigt, laat zij zich adviseren door een advocaat-generaal (AG) bij het parket van de Hoge Raad. A-G Van Peursem laat in zijn conclusie weten het niet eens te zijn met het oordeel van het gerechtshof en adviseert in zijn 49 pagina’s tellende conclusie meer in lijn met het vonnis van de rechtbank. De A-G stelt dat hij er vrij zeker van is dat de Europese wetgever de uitsluiting van aansprakelijkheid heeft willen beperken tot schadevergoedingsvorderingen. Toch stelt hij voor om deze kwestie voor te leggen aan het Europese hof van Justitie in Luxemburg.

De A-G gaat in zijn conclusie uitgebreid in op met name artikel 13 van het wetsvoorstel van de Europese Commissie voor een nieuwe auteursrechtenrichtlijn (de DSM-richtlijn). Artikel 13 betreft het controversiële en veel bekritiseerde uploadfilter voor providers. De A-G concludeert dat uit het geworstel met het wetsvoorstel duidelijk wordt hoe weerbarstig en controversieel de materie is waarover hij zich moet buigen. De A-G ziet hierin een argument om vragen van uitleg aan het Europese Hof te stellen over de reikwijdte van de uitsluiting van aansprakelijkheid voor tussenpersonen.

Indien het Luxemburgse Hof van mening is dat de aansprakelijkheidsvrijstelling – zoals de A-G vermoedt – inderdaad beperkt is tot schadevergoedingsvorderingen, moet de vraag worden beantwoord of NSE inbreuk maakt op het auteursrecht.

De vraag die daarvoor moet worden beantwoord, is de vraag of NSE een mededeling aan het publiek verricht door toegang tot usenet te verschaffen (art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn). De A-G constateert dat het Europese hof het begrip “mededeling aan het publiek” de afgelopen jaren steeds ruimer uitlegt en dat het daarom in de verwachting ligt dat het hof zal oordelen dat ook NSE meedeelt aan het publiek. De A-G merkt echter ook op dat de uitspraken van het Europese hof op dit gebied zeer casuïstisch zijn en geregeld stevige kritiek ondervinden, waardoor het volgens de A-G onvoorspelbaarheid troef is. Hij stelt daarom voor om ook deze kwestie aan de hoogste rechterlijke instelling van de Europese Unie voor te leggen.

Analyse

De A-G is van mening dat de uitsluiting van aansprakelijkheid voor tussenpersonen zich beperkt tot schadevergoedingsvorderingen en dat NSE zelf inbreuk op auteursrechten maakt. Wij denken dat de A-G zich vergist. De aansprakelijkheidsvrijstelling heeft tot doel om te bewerkstelligen dat providers niet bang hoeven te zijn om aansprakelijk te worden gehouden voor de informatie die hun gebruikers plaatsen. Zonder deze uitsluiting van aansprakelijkheid lopen providers het risico om aansprakelijk te worden gehouden voor uitspraken van, of handelingen door, hun gebruikers. Dit geldt niet alleen voor auteursrechtinbreuken, maar bijvoorbeeld ook voor smaad, laster en aanzetten tot geweld. Wanneer providers het risico lopen om voor dit soort zaken aansprakelijk te worden gehouden, zou dit een chilling effect tot gevolg hebben. Providers worden voorzichtiger en zullen zich risicomijdend gedragen, waardoor innovaties sterk worden beperkt en diensten als YouTube of Facebook nu niet zouden hebben bestaan.

Het beperken van de uitsluiting van aansprakelijkheid tot schadevergoedingsvorderingen mist bovendien elke vorm van logica. Een provider zou niet kunnen worden veroordeeld tot het vergoeden van schade, maar hij kan nog steeds worden veroordeeld tot het staken van zijn dienst. Het effect is hetzelfde als wanneer een provider wél aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor schade, waardoor het hele uitsluitingsregime een wassen neus wordt. Het zet namelijk een rem op innovaties en dat is precies wat de Europese wetgever met de uitsluiting van aansprakelijkheid heeft beoogd te voorkomen.

Daarnaast is het vreemd dat wanneer een provider aan de strikte voorwaarden voldoet om zich te kunnen beroepen op het uitsluitingsregime, hij toch veroordeeld kan worden voor het plegen van inbreuk op het auteursrecht. Zou het dan niet veel logischer zijn om die voorwaarden aan te passen, zodat een provider aan de voordeur geen aanspraak kan maken op het uitsluitingsregime?

NSE heeft op 3 augustus 2018 in een zogenaamde Borgersbrief de Hoge Raad verzocht om geen vragen aan het Luxemburgse hof te stellen. Het is immers volstrekt helder dat het uitsluitingsregime zich niet beperkt tot schadevergoedingsacties. En omdat NSE, zoals het gerechtshof terecht al eerder oordeelde, wel degelijk een beroep toekomt op dit regime, verricht NSE bovendien geen mededeling aan het publiek.

Wanneer de Hoge Raad desalniettemin besluit om vragen van uitleg aan het Europese hof te stellen, zal de procedure bij de Hoge Raad worden geschorst in afwachting van de beantwoording van die prejudiciële vragen. De uitspraak wordt op 23 november 2018 verwacht.

Zie ook: IT & Recht