UPDATE 27 januari 2023: De Hoge Raad stelt NSE in het gelijk. Alle klachten van Stichting BREIN worden afgewezen en BREIN moet de proceskosten van NSE betalen. Zie NSE wint ook in cassatie van Stichting BREIN: Usenetprovider niet aansprakelijk.
Korte terugblik tot 2019
In de zomer van 2009 werd de Amsterdamse Usenetprovider News-Service Europe B.V. (NSE) gedagvaard door Stichting BREIN. De anti-piraterij stichting is van mening dat NSE aansprakelijk is voor de content die usenetgebruikers op het usenet plaatsen. NSE beroept zich op de Europese uitsluiting van aansprakelijkheid voor exploitanten van onlineplatformen (“tussenpersonen”).
Tot ieders verrassing verloor NSE de procedure bij de Rechtbank Amsterdam en werd zij gedwongen om op 4 november 2011 haar activiteiten volledig te staken. NSE ging direct tegen de uitspraak in beroep en vijf jaar later won NSE het hoger beroep. BREIN liet het er niet bij zitten en ging in cassatie bij de Hoge Raad. In de zomer van 2018 adviseerde de advocaat-generaal (AG) de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen aan de hoogste Europese rechter over de reikwijdte van de uitsluiting van aansprakelijkheid voor providers. Tot zover de terugblik.
Wat er daarna gebeurde
In de zomer van 2019 volgde de Hoge Raad het advies van de AG op en werden er vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Twee jaar later, in de zomer van 2021, deed de hoogste Europese rechter uitspraak in een Duits geschil dat was aangespannen tegen YouTube Duitsland en Cyando (een Duits file sharing platform). Het Europese hof oordeelde dat een exploitant van een onlineplatform bij de huidige stand van het EU-recht kan worden vrijgesteld van aansprakelijkheid voor het online delen van auteursrechtelijk beschermde content door derden op het platform. De vrijstelling geldt niet wanneer de exploitant kennis heeft van de concrete onwettige handelingen van de gebruikers van zijn platform met betrekking tot de op zijn platform geüploade beschermde content.
Vervolgens vroeg het Europese hof of de Hoge Raad met deze uitspraak de vragen die het had gesteld kon beantwoorden. De Hoge Raad stelde de partijen in de gelegenheid om hun standpunt inzake deze vraag van het Europese hof te geven. BREIN verzocht de hoogste rechter in civiele zaken om de gestelde vragen te handhaven; en NSE en de AG waren van mening dat de vragen konden worden ingetrokken.
In september 2021 besloot de cassatierechter om de vragen inderdaad in te trekken en om de partijen in de gelegenheid te stellen om te reageren op het YouTube en Cyando-arrest. In de zomer van 2022 kwam de AG met het advies over hoe de Hoge Raad zou moeten beslissen.
Laatste conclusie van de AG
De AG concludeert in zijn Tweede nadere conclusie dat alle klachten van BREIN die er werkelijk toe doen, falen. Er is echter één motiveringsklacht die volgens de AG wel slaagt. De AG is het namelijk met BREIN eens dat het Gerechtshof Amsterdam onterecht heeft overwogen dat BREIN:
“(..) geen concrete feiten [heeft] gesteld die, indien bewezen, aanleiding kunnen geven tot een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op de grond dat NSE tussenpersoon is wier diensten door derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken.”
Volgens de AG heeft BREIN dergelijke omstandigheden wel degelijk gesteld. Het gevolg hiervan is dat de AG adviseert om het arrest van het Gerechtshof Amsterdam te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar een ander gerechtshof.
Ik ben het niet met de AG eens. Ten eerste heeft BREIN gedurende het vijf jaar lopende hoger beroep alle gelegenheid gehad om aan te tonen dat er redenen zouden zijn waarom NSE een bevel dient te worden opgelegd dat verder gaat dan een bevel dat reeds aan tussenpersonen kan worden opgelegd. Bovendien heeft de feitenrechter in hoger beroep geoordeeld dat de diensten van NSE een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. Tot slot herinner ik me een zitting waarin een van de raadsheren van de Hoge Raad aan BREIN de vraag stelde wat NSE anders doet dan andere usenetproviders, waardoor NSE wél aansprakelijk zou moeten zijn voor de content die anderen op haar platform plaatsen. BREIN kon deze vraag niet beantwoorden en moest schoorvoetend toegeven dat NSE niet meer of minder doet (deed) dan andere usenetproviders.
Hoe nu verder?
Het wachten is nu op de -hopelijke definitieve- uitspraak van de Hoge Raad. Omdat alle principiële klachten van BREIN volgens de AG falen, hoop ik op een kort eindarrest dat het arrest van het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigd. Hiermee zal een definitief einde komen aan deze langslepende procedure. Het laatste waar ik op zit te wachten is een terugverwijzing naar een ander gerechtshof, want dan zal het nog jaren gaan duren voordat dit principiële geschil eindelijk zal worden beslecht. Ik ben er na 14 jaar procederen nu wel een beetje klaar mee.
De uitspraak van de Hoge Raad is op 9 december 2022 uitgesteld tot 27 januari 2023.